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Derecho Penal

Cómo y de qué forma impacta la dogmática en la Mediación Penal.

De la Justicia Restaurativa a las Prácticas Restaurativas, pasando por una de sus herramientas, la Mediación Penal, a través de la dogmática penal.

[1] Un ámbito es un espacio ideal configurado por las cuestiones y los problemas de una disciplina. Por ejemplo, se dice «esto pertenece al ámbito jurídico, no al de la psicología»

Creo que podemos estar de acuerdo al decir que para llevar exitosamente una nueva práctica, como por ejemplo la mediación, al ámbito educativo, una de las primeras cosas que debemos hacer es pensar en adecuar la práctica al ámbito, en el caso en ejemplo, a las particularidades de: escuelas, institutos, universidades, etc., pues evidentemente no será lo mismo un contexto que otro.

Ya puestos a imaginar, imagínese el lector las diferencias que existen entre diferentes ámbitos; a excepción hecha de la visión sistémica, creo que a nadie se le ocurriría pensar en mediar de la misma forma en el ámbito comunitario que en el educativo.

El ámbito que se configura desde el derecho penal no escapa a esta regla.
En mi opinión, la visión más acertada de la Justicia Restaurativa es aquella en que se la presenta atendiendo a la dogmática penal, entendida ésta última como rectora del ámbito particular en el que deseamos introducir la práctica (Conforti 2019).

Dentro de esta idea subyace la sospecha, en algunos tópicos ya confirmada, de que las particularidades del ámbito derecho penal dotan a la Justicia Restaurativa de un contenido tan propio y específico que es del todo conveniente hablar de Práctica Restaurativa[2], por ejemplo la Mediación Penal.

La influencia que ejerce la dogmática penal en las prácticas restaurativas es de tal magnitud que permite afirmaciones como las siguientes: 

  1. El Estado no se apropia de nada más que de aquello que le fue cedido por la víctima al transmitirle ésta el ius puniendi (veanse: Beccaria, Hobbes, entre otros.). 
  2. La Sociedad está por delante de las personas individualmente consideradas (veanse: Beccaria, Hobbes, Jakobs, Carnelutti, entre otros.).
  3. En el ámbito penal corresponde hablar de «conflicto penal» asimilándolo al aspecto intangible del hecho jurídico (vease Conforti). 
  4. El Derecho Penal no es un modelo de solución de conflictos, sino un ejercicio de poder (veanse: Entelman, Zaffaroni).
  5. Reparar y restaurar son conceptos muy diferentes (vease: Conforti).
  6. El daño es un elemento constitutivo del delito (vease: Carnelutti).
  7. Respecto de las personas físicas, las prácticas restaurativas recaen sobre el elemento constitutivo del delito llamado ofensa (vease: Conforti).
  8. Respecto de la Sociedad, las prácticas restaurativas recaen sobre el concepto de «dañosidad social» (veanse: Jakobs, Roxin, Zaffaroni, entre otros).

La incidencia de la dogmática penal en las Prácticas Restaurativas es innegable.
«La mediación penal puede ser concebida como un nuevo espacio de control social, entendiendo por tal a las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma, vale decir, respuestas planificadas y programadas a los comportamientos desviados, como en este caso, el conflicto derivado por la constitución de un delito o cuasi-delito» (Conforti 2007 y 2019, 148).

Observo que los diferentes discursos de la Justicia Restaurativa se orientan acertadamente a cubrir las necesidades de las víctimas, a brindarles apoyo, seguridad, etc., labor que los facilitadores abrazan con un sentimiento de solidaridad que despierta en propios y extraños las emociones más positivas que nos podamos imaginar, entre ellas, la vergüenza y el arrepentimiento en el victimario y lo que propongo es un enfoque dogmático penal de las Practicas Restaurativas que he denominado Transformativo, que conlleva la inclusión de la Sociedad con determinadas particularidades[3]

Este enfoque dogmático penal de las Prácticas Restaurativas Transformativas se alcanzará cuando «… se trabaja tanto sobre los actos de comisión como sobre los de omisión … respecto de los actos de omisión, la explicación es algo más compleja, pues no se trata de lo que la víctima podría haber hecho para evitar el delito, que también, sino que se trata de lo que a nivel social se podría haber hecho y no se hizo -nivel estructural-.» (Conforti 2019, 148).

En el enfoque dogmático penal de las Prácticas Restaurativas Transformativas, sin restarle protagonismo al binomio víctima-victimario, la Sociedad pasa a ser la destinataria de la Práctica Restaurativa porque esa es la fórmula para que, respetando la dogmática penal, se incorpore la omisión. Los actos de omisión son la única vía para alcanzar la reconciliación y, consecuentemente, la renovación del «pacto social» (quebrantado por el delito), que ahora sí, debe operar tanto a nivel interpersonal -entre victimario y víctima-, como a nivel estructural -entre victimario y todos los miembros de la sociedad-. «Todo ello es así porque lo que queremos lograr es la transformación de los conflictos para luego aspirar a conseguir la transformación de la sociedad.» (Conforti 2019, 149).

Bibliografía, notas, etiquetas y cómo citar éste artículo: 

Conforti, Oscar Daniel Franco. «De que hablamos al hablar de Mediación Penal». Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov 2007, http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2364 (Consultado el 27 de marzo de 2019).

Conforti, Oscar Daniel Franco. 2019. El hecho jurídico restaurable. Nuevo enfoque en Derecho Penal. Madrid: Dykinson.

[1] Ph.D., director de Acuerdo Justo. Profesor de derecho penal y justicia restaurativa en el CUBC y profesor en técnicas de expresión, argumentación y negociación en la UOC. Autor del Programa Quinquenal de Prácticas Restaurativas en el ámbito penal para la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos (DNMyMPRC) del Ministerio de justicia de Argentina, más información en: http://www.hechojuridicorestaurable.com

[2] Sin perjuicio de la insalvable incongruencia en la que se incurre al intentar utilizar el término «Justicia» en un sentido no jurídico en el ámbito jurídico.

[3] Tanto en todas las teorías de Justicia Restaurativa, como en todas las tesis que sirven de fundamento a los programas restaurativos, la Sociedad está presente, sin embargo, la inclusión de la Sociedad que propongo lo hace «con determinadas particularidades» y sin que ello constituya una merma en las consecuencias legales de delito, lo hace en relación a las implicaciones sociales y morales del delito a respecto de la Sociedad, es decir, con un enfoque de dañosidad social.
Para un desarrollo completo del tema vease: «Programa quinquenal de prácticas restaurativas en el ámbito penal». Safecreative, código de registro: 1811109001091 Programa de Intervención (Acuerdo Justo) Octubre 2015, nº 21 ISSN 1988-883X, [online]. Acuerdo Justo® SL.

Por Profesor Doctor P.H. Óscar Daniel Franco Conforti

Derecho y tecnologías para la Paz

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