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Anteproyecto de Ley

Leer lo que no se dice y no decir lo que se lee

Tras una intensa mañana, voy a actualizar el post en el que comentaba el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia.

Ayer comenzó a circular por Internet el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público, aprobado en el Consejo de Ministros de ayer martes 15 de diciembre de 2020.

Quisiera dejar mis primeras impresiones, en un breve comentario en relación con los medios adecuados de solución de controversias producto de una primer lectura.

El anteproyecto amplia la familia de los «medios adecuados de solución de controversias» a cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acudan de buena fe con el objeto de encontrar (sea por sí mismas como con la intervención de un tercero neutral) una solución extrajudicial al mismo (Art.1.1).

La familia crece

Entre los nuevos medios adecuados de solución de controversias nos encontramos con la conciliación privada (ver artículo 12), la opinión neutral de un experto independiente (ver artículo 15) o cualquier otro tipo de actividad negocial no tipificada legalmente que permita dejar constancia de la recepción de una oferta vinculante confidencial (ver artículo 14), fecha, contenido e identidad de la parte proponente. Singularmente la actividad negocial se tendrá por cumplida cuando sea desarrollada por las partes asistidas de sus abogados cuando la intervención sea preceptiva (Art 1.3 párrafo segundo).

El mediador (bajo ciertas condiciones de registro) podrá actuar como conciliador privado (Artículo 12.2 letra a).

El requisito de procedibilidad

Sin perjuicio de las excepciones que contempla el apartado 4 2º párrafo en cuanto a la exigencia de la actividad negocial previa como requisito de procedibilidad, el apartado 3 es claro, se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda.
Habrá de existir identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aún cuando las pretensiones pudieran variar.

El artículo 3.3. lo deja más que claro «[…] a efectos de lo dispuesto en esta ley, la mediación es uno de los medios adecuados de solución de controversias con el que se podrá cumplir el requisito de procedibilidad al que se refiere el apartado 3 del artículo 1.» (lo remarcado me pertenece).

El artículo 7 establece la forma en que se acreditará el intento de negociación.
Dicho intento deberá recogerse documentalmente y en el que se hará constar identidad de las partes y del tercero (cuando intervenga), el objeto de la controversia, la fecha de la o las reuniones y una declaración sobre la buena fe de las partes al realizar el intento negocial.

La asistencia letrada obligatoria

El artículo 2 es el que aborda el tema de la asistencia letrada obligatoria.

En el apartado 2 b) se establece expresamente esta obligación cuando el conciliador o el mediador no sea profesional del derecho.

¿Qué ha cambiado?

Da la impresión de que muchos profesionales leen «mediación obligatoria» allí dónde no la hay.
Lo que el anteproyecto esta proponiendo, es la obligación de realizar un intento negocial (en el que la mediación es una vía entre otras tantas) para resolver la controversia.

Ello me llevó a 2014 y mi tesis doctoral Tutela judicial efectiva y Mediación de conflictos en España, publicada en 2016 por la Editorial Tecnos.

A vueltas con el debate sobre la extensión del término voluntariedad

«Las posturas difieren en el concepto o extensión de la voluntariedad, en cuanto que para unos (quienes sostienen una extensión amplia) la voluntariedad es concebida como un principio o elemento definitorio de la mediación y comprende todo el proceso de mediación que comienza con la solicitud de mediación y concluye con el acta final o de cierre, mientras que para otros (quienes sostienen la obligatoriedad de una audiencia previa, y por ende un sentido menos amplio de aplicación del principio), la voluntariedad es una característica de una de las etapas del procedimiento que excluyendo a la pre-mediación o audiencia informativa daría comienzo con las reuniones conjuntas y finalizaría con el acta de cierre.» (Conforti, 2014 pp. 171-173).

Por echar un poco de luz —una vez más— no se puede elegir entre lo que se desconoce.
Seamos claros, aquí entra en escena el consentimiento informado.
Del cual decía «[…] habría que estudiar a fondo los fundamentos filosófico-jurídicos de la confianza entre cliente y abogado, mediador y abogado, cliente y mediador, tratar el tema de las incumbencias profesionales de abogados y mediadores, obligación del abogado de requerir el consentimiento informado de su cliente sobre la existencia de los diversos métodos de resolución alternativa de conflictos antes de acudir a la jurisdicción, etc.»

«[…] el mediador deberá ayudar a las partes a adoptar decisiones informadas, reflexivas y tomadas en libertad de acción, es decir que hayan evaluado todas las opciones de solución del conflicto, tanto dentro del proceso de mediación como fuera de él. Este segundo aspecto abre un nuevo debate respecto al grado de intervención que corresponde al mediador acerca de la información jurídica con la que cuentan las partes a la hora de decidir; toda vez que la asistencia del abogado no es obligatoria cabe preguntarse: ¿el mediador cumple con su rol profesional y sus obligaciones éticas al requerir a las partes que manifiesten estar debida-mente asesoradas por sus abogados? de modo tal de él no entrometerse en las cuestiones jurídicas que posiblemente puedan entenderse como asesoramiento, y en el caso en que el mediador advierta o considere que las partes están siendo mal asesoradas por sus abogados o haya algún tipo de abuso de poder por parte de sus abogados, ¿debería intervenir?» (Conforti, 2014 pp. 185-186).

La supuesta limitación al acceso a la Justicia

«Creo conveniente sentar la diferencia entre «presupuestos» y «requisitos» procesales.
«Presupuestos» son las circunstancias, fácticas o jurídicas, independientes, anteriores y externas al acto en sí mismo que deben concurrir a fin de que éste produzca, conforme a derecho, todos sus efectos.
«Requisitos» son las circunstancias coetáneas al acto y trascendentes en el orden jurídico.

La distinción no siempre es fácil; sin embargo, la diferencia entre los «presupuestos» y los «requisitos» de los actos procesales consiste en que no se refieren a la eficacia de los actos procesales singularmente considerados, sino a la eficacia del procedimiento en su conjunto para que en él pueda dictarse un pronuncia-miento de fondo.
Un «requisito» de procedibilidad puede consistir en la realización de un acto que podrá ser de carácter procesal (o no) con anterioridad a incoar la acción, como por ejemplo, la consignación y/o el acto pre-procesal de conciliación para que se tramite un proceso laboral.
La naturaleza jurídica (imperativa o no) de los requisitos procesales no ha sido pacífica. Para superar la polémica sobre la naturaleza, la doctrina y jurisprudencia coinciden en considerar imperativos aquellos requisitos cuya finalidad atiende al orden o interés público.
El ius cogens (o derecho impositivo) se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas tutelan intereses de carácter público o general. de allí que en la finalidad «interés público» (protección de derechos fundamentales de orden general —argumento art. 53.1 Ce—) halle limitación, el derecho de los sujetos procesales, al cumplimiento de los requisitos (pre-procesales en el caso de la mediación de conflictos) de procedibilidad como lo es, en la hipótesis en análisis, intentar una mediación de conflictos. en tal sentido, la jurisprudencia constitucional es abundante.
Siendo ello así, cabe sostener que la exigencia de demostrar el intento de solucionar el conflicto por vía de la mediación tiene carácter irrenunciable y, por tanto, es de obligado cumplimiento si se pretende acceder a la jurisdicción, requisito previo que no afecta a la tutela Judicial efectiva.«
(Conforti, 2014 pp. 174-175).

Lo que me preocupa

En su redacción actual, en mi opinión (la que siempre puede estar equivocada) el anteproyecto deja abierta la puerta trasera.

Me pregunto: ¿Qué impide a dos personas intercambiar una serie de e-mails en los que intentan la negociación por sí mismos y luego de no haber llegado al acuerdo aportar dichos e-mails a sus respectivos abogados para que inicien la demanda?

¿Estaría cumplido el requisito previsto por este anteproyecto de ley?

Por Profesor Doctor P.H. Óscar Daniel Franco Conforti

Derecho y tecnologías para la Paz

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