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Derecho Penal

La dogmática penal como rectora de las Prácticas Restaurativas.

El Delito cómo expresión de violencia (instituto-jurídico) o cómo conflicto (hecho) en la Mediación Penal.

https://youtube.com/watch?v=-pP6WQZrbgg%3Fwmode%3Dopaque

Decía en un post anterior que «Un ámbito es un espacio ideal configurado por las cuestiones y los problemas de una disciplina. Por ejemplo, se dice `esto pertenece al ámbito jurídico, no al de la psicología´»

Hay consenso generalizado en considerar al Sistema Penal como el control social punitivo institucionalizado.

Sin embargo, resulta que el término sistema responde al ámbito de la sociología y no al jurídico, por lo que entiendo del todo conveniente buscar los orígenes del termino en el ámbito que lo vio nacer para así comprender de qué estamos hablando y cómo y de qué manera lo traspolamos al ámbito jurídico.

En la sociología, la Sociedad como un sistema es concebida como un todo formado por partes interdependientes: el cambio de una parte afecta a las otras partes y al todo.

Ahora bien, de entre los múltiples sistemas integradores del sistema social a nosotros nos interesa el sistema de control social institucionalizado, es decir, el Derecho.

El Derecho, a su vez, se compone de otros sistemas específicos como por ejemplo el sistema jurídico penal cuya función primordial es la de coadyuvar al mantenimiento del orden y la Paz social

El sistema jurídico penal se pone en marcha cuando se quiebra el equilibrio de la sociedad a través de la comisión de un delito; entonces su función consiste en restaurar la Paz social mediante mecanismos de control social de carácter penal, que a su vez son parte del conjunto de medidas de carácter político-criminal.

En efecto, los subsistemas que componen al sistema penal son: a) El susbsistema legislativo, b) El subsistema de procuración de justicia, c) El subsistema de administración de justicia y d) El subsistema de ejecución de sanciones.

Lo que queda claro es que los sistemas evolucionan y se actualizan. El Derecho Penal no es la excepción, y su actualización se produce cuando a partir de estudio dogmático y del análisis orgánico de la estructura jurídica de sus instancias de aplicación, se construye un planteamiento crítico que se estructure al contrastarlo con la realidad social. 

Observo que para construir ese planteamiento crítico estructurado es pertinente tocar un tema que se refiere a la forma de abordar el estudio del delito.

Con el sentimiento puesto en los grandes maestros del Derecho recurro a Carrara quien señalaba la existencia de dos componentes fundamentales en el delito: 

  1. En el nivel objetivo, la fuerza física (el hecho externo que nace de un movimiento corporal -voluntario o no- que causa un determinado efecto o cambio en el mundo exterior).
  2. En el nivel subjetivo, la fuerza moral (que se compone de: conocimiento de la ley, previsión de sus efecto, libertad de elección y voluntad de obrar).

Es evidente que, siempre desde la dogmática penal, se impone el estudio analíticodel delito[1] y su relación tanto con la violencia como con el conflicto.

Creo que se puede afirmar que emocionalmente vinculamos al delito con la violencia y muy excepcionalmente con la idea de conflicto.

Tal vez, la explicación la encontremos en que el concepto jurídico de violencia alude a: «Situación o estado contrario o naturaleza, modo o índole. Empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Ejecución forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud. Coacción, a fin de que se haga lo que uno no quiere, o se abstenga de lo que sin ello se querría o se podría hacer. Todo acto contra justicia y razón. Proceder contra normalidad o naturaleza. Modo compulsivo o brutal para obligar a algo. Interpretación excesiva o por demás amplia de algo.»

Mientras que por su parte el concepto jurídico de conflicto alude a: «Oposición de intereses en que las partes no ceden. El choque o colisión de derechos o pretensiones. Antagonismo real o fomentado entre las partes. Lo más recio o incierto de un combate, pelea o contienda.».

Desde la dogmática penal, al buscar la explicación del acto o la acción (en sentido lato, es decir comprendiendo en éste término tanto a la acción en sentido estricto como a la omisión) nos conduce a la explicación naturalística, en dónde la acción nace de un movimiento corporal (o de su omisión) que como proceso va a producir un cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto; creando entonces una relación entre acción y efecto. 

Ahora bien, en el nivel subjetivo de Carrara, el componente voluntad de obrar de la fuerza moral tiene dos elementos: a) uno interno (contenido de la voluntad), y otro externo (manifestación de la voluntad).

Lo que propongo en el enfoque dogmático penal de las Practicas Restaurativas Transformativas, es que la fase interna de la voluntad de obrar sea desde el punto de vista del victimario considerado como el elemento sobre el cual éste debe manifestar su sincero y auténtico arrepentimiento, vergüenza, y compromiso de no reincidencia[2].

Bibliografía

Carrara Francesco. 1877. Teoría de la tentativa y de la complicidad, o del grado en la fuerza física del delito. Madrid: F. Góngora y Compañía Editores.

Castro Cuenca, Carlos Guillermos. 2017. Manual de teoría del delito. Bogotá: Universidad del Rosario.

Conforti, Oscar Daniel Franco. 2019. El hecho jurídico restaurable. Nuevo enfoque en Derecho Penal. Madrid: Dykinson.

Orellana Wiarco, Octavio Alberto. 1998. Teoría del Delito, Sistemas Causalista, Finalista y Funcionalista. 8va. ed. México: Porrúa.

Von Liszt, Franz. 1927. Tratado de derecho penal. Madrid: Reus.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1994. Manual de Derecho Penal, 2a. reimp., México: Cárdenas Editor.

[1] La teoría analítica contempla al delito como un todo que puede fraccionarse en elementos, y éstos pueden estudiarse de forma independiente o autónoma, aunque siempre teniendo presente la interrelación y unidad que conforman entre sí.
Al respecto se puede consultar Jiménez de Asúa, Luis. 1963. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada.

[2] Para un desarrollo completo del tema vease: «Programa quinquenal de prácticas restaurativas en el ámbito penal». Safecreative, código de registro: 1811109001091 Programa de Intervención (Acuerdo Justo) Octubre 2015, nº 21 ISSN 1988-883X, [online]. Acuerdo Justo® SL.

Por Profesor Doctor P.H. Óscar Daniel Franco Conforti

Derecho y tecnologías para la Paz

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